El TS confirma las multas a una entidad financiera por dos infracciones en la comercialización de uno de sus productos. El banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes al no recabar información y perfilar a estos como está obligado por ley. No consta que diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018. Fundamento Jurídico Tercero:

“…TERCERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la Administración del Estado, ya hemos visto (antecedente cuarto) que en su único motivo de casación denuncia la vulneración de los artículos 79.e/ y 100.t/ de la Ley del Mercado de Valores (en redacción vigente a la fecha de la emisión del producto comercial que nos ocupa) en relación con el artículo 4.1 del Código de conducta aprobado por Real Decreto 629/1998, así como del Manual de Procedimiento del Grupo Santander aprobado por la CNMV el 2 de marzo de 2004. El representante procesal de la Administración señala que la sentencia recurrida estima en parte el recurso por razones referidas al Derecho vigente a la fecha de la emisión, sin que la Sala de instancia llegase a examinar si la conducta desplegada por el Banco integraba o no el tipo de la infracción que se había sancionado con multa de 10 millones de euros. Y la sentencia estima el recurso en este punto porque considera que la resolución sancionadora había exigido al Banco una obligación que en la fecha de emisión de los Valores Santander no estaba recogida en la norma (artículo 79 bis LMV, anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa comunitaria MIFID). Frente a ello, el Abogado del Estado considera que la obligación que la resolución sancionadora señala como exigible estaba ya recogida en la normativa anterior a la trasposición de las Directivas MIFID por la Ley 47/2007, pues dicha obligación ya se recogía en la redacción del artículo 79 LMV que estaba vigente a la fecha de la emisión de los Valores Santander.

En la redacción que estaba vigente en la fecha de la emisión de los Valores Santander, el artículo 79.1.e/ de la LMV imponía como norma de conducta a las empresas de servicios de inversión la obligación de (…) e/ Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Dicha norma de conducta fue objeto de desarrollo en el Manual de Procedimiento del Grupo Santander, aprobado por la CNMV el 2 de marzo de 2004. En su apartado III.8 (“Segmentación de clientes”), el Manual de Procedimiento señala en relación con los productos amarillos (calificación dada por el Banco al producto objeto de controversia, es decir de riesgo intermedio por contener un derivado implícito), que “podrán destinarse, eventualmente, a los clientes del segmento C en la medida en que los comerciales consideren que sus características pueden ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero éstos únicamente podrán suscribirlos si firman el documento que figura como anexo 1″ (conocimiento de los riesgos que entraña la inversión).

La sentencia recurrida señala que el reproche exacto que la resolución sancionadora imputa a la recurrente “…es el no haber dictado pautas homogeneizadoras a sus comerciales para seleccionar a los potenciales clientes de la emisión descrita en los antecedentes de esta resolución”. Y añade la sentencia que esta especial obligación de dictar pautas generales de formación a sus comerciales se justifica por la condición de los clientes como pertenecientes al sector de “Banca de Particulares” y a la naturaleza compleja del producto objeto de comercialización. En fin, la sentencia señala que la resolución administrativa destaca el celo del Banco en obtener documentos firmados por los inversores reconociendo los riesgos de la operación y, sin embargo, dejar a criterio exclusivo del comercial la evaluación de la idoneidad del cliente, como se desprende de la circular BS/069/2007.

Resumido así el sentido de la resolución administrativa sancionadora, la sentencia recurrida admite que en la fecha de la emisión de los Valores Santander existía, sin duda, una obligación de recabar información de los clientes; pero limitada a los términos señalados en el artículo 79.1e/ de la LMV y, en cuanto a su ejecución, al Manual de Procedimientos del Grupo Santander. Ahora bien, señala la Sala de instancia, en ninguno de esos textos vigentes en aquella fecha se impone la obligación exigida por la CNMV a la recurrente consistente en desarrollar protocolos adicionales o documentar de forma determinada los análisis comerciales realizados o, finalmente, elaborar un test de conveniencia con un contenido predeterminado. Por ello la Sala de instancia estima el recurso en este punto y anula la sanción impuesta por importe de 10.000.000 de euros.

Frente a esa línea argumental de la sentencia recurrida, consideramos más consistente el planteamiento que expone la Abogacía del Estado en el motivo de casación, coincidente con el mantenido en la resolución sancionadora de la Comisión del Mercado de Valores.

Si se admite -y así lo hace la Sala de instancia- que en la fecha de la emisión del producto al que se refiere la controversia el Banco tenía la obligación de recabar información de los clientes, porque así lo exigía el artículo 79.1.e/ de la LMV en la redacción entonces vigente, debe también asumirse que, aunque la norma no lo diga expresamente, esa recogida de información debe hacerse con arreglo a unos criterios homogéneos, pues, como señala la resolución sancionadora en un fragmento que la propia sentencia recurrida reproduce, “… de otro modo se llegaría al absurdo de que el perfil de un cliente podría ser uno u otro dependiendo del criterio subjetivo del comercial que lo enjuiciase, lo que supondría una vulneración del principio de igualdad”.

Con ello no se está afirmando que el Banco tuviese en aquella fecha la obligación de aprobar formalmente un documento que estableciese criterios homogéneos para la evaluación del perfil de los clientes; ni se considera exigible que la información sobre el perfil de los clientes fuese recabada mediante un modelo concreto de test de conveniencia. Pero sí debe afirmarse que la información debía ser recabada por los comerciales de la entidad con arreglo a unas pautas o criterios homogéneos, pues de otro modo la recogida de información no cumpliría la finalidad de la norma. Y esto es precisamente lo sucedido en el caso que se examina, como destaca la Abogacía del Estado en el motivo de casación, a partir de datos recogidos en la resolución sancionadora.

En efecto, la resolución sancionadora señala que los Valores Santander a los que se refiere la controversia fueron calificados por el propio Banco como producto “amarillo”, esto es, de riesgo y complejidad media, lo que suponía, conforme al apartado III.8.1 del “Manual de procedimientos del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos”, que debían de comercializarse “…habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento C (Banca de Particulares) en la medida en que los comerciales consideren que sus características puedan ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrá suscribirlos si firman el documento que figura como anexo I”.

Por tanto, según las indicaciones del “Manual de procedimientos”, el producto Valores Santander era comercializable de forma generalizada entre los clientes que, al margen de sus objetivos de inversión y experiencia inversora, tuvieran un patrimonio superior a 200.000 euros; y, podía también comercializarse – aunque de forma no habitual- entre clientes con patrimonio inferior a 200.000 euros siempre que se cumplieran dos condiciones: la primera, que los comerciales considerasen que el producto se ajustaba al perfil del cliente; y la segunda, que el cliente firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo.

Ahora bien, el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros.

Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea.

Señala por ello la Abogacía del Estado que el Banco distribuyó a los clientes exclusivamente por criterios patrimoniales, sin atender a otras consideraciones, y a ello se atuvieron los comerciales. Como resultado, la emisión de 7.000 millones de euros se colocó entre 128.867 clientes de los que el 68% pertenecía al segmento de Banca de Particulares, a los que se colocó un importe de 2.770.645.000 euros. Eso sí, cuidando la mecánica seguida por el Banco de que el inversor firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto.

Por todo ello consideramos que aunque la fecha de emisión del producto denominado Valores Santander es anterior a la trasposición de las Directivas MIFID por la Ley 47/2007 , que introdujo una regulación más pormenorizada de la obligación de recabar información de los clientes, dicha obligación ya se recogía en la anterior redacción del artículo 79 LMV, que es la aplicable al caso, y Banco de Santander, S.A. la incumplió, en los términos y por las razones que acabamos de exponer.

En consecuencia, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que anuló la sanción impuesta por la comisión de tal infracción…”

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid