El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, introduce importantes modificaciones y avances en la Ley Concursal con la finalidad de insertar mecanismos para aliviar la carga financiera de empresas que son realmente viables desde un punto de vista operativo, pero que no lo son desde un punto de vista financiero.

El Real Decreto-ley es de gran utilidad para aquellas empresas productivas que, sin embargo, no son viables financieramente y que, hasta ahora, estaban avocadas a la  liquidación y al cierre.

La dificultad para alcanzar acuerdos entre deudor y acreedores financieros ha derivado en muchas ocasiones de las  rigideces existentes en la normativa concursal y, más concretamente, en la preconcursal.

El Real Decreto-ley mejora considerablemente el marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación para evitar el concurso de la entidad o para, al menos, no perjudicar la situación patrimonial del deudor.

Efectos del inicio de las negociaciones:

Una de las medidas contempladas por Real Decreto-ley 4 para fomentar las negociaciones es permitir que cuando se presente la comunicación de inicio de las mismas por parte del secretario judicial, queden en suspenso las ejecuciones judiciales de bienes que puedan afectar a la actividad empresarial del deudor, incluidos los bienes con garantía real. No se podrán paralizar, sin embargo, las ejecuciones basadas en créditos públicos aunque sí se podrán paralizar las promovidas por acreedores financieros siempre que se justifique que la mayoría de ellos (51%) apoyan expresamente la negociación.

Será el juez del concurso quien estime si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Tampoco podrán ejercitarse acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución.

En cuanto a la acción de reintegración:

Uno de los aspectos de la Ley  Concursal que más desconfianza había suscitado entre las entidades capaces de refinanciar la deuda del profesional o empresario en dificultades económicas fue la regulación sobre la acción de reintegración.

El temor de que una operación de refinanciación concertada con un deudor situado en un entorno de dificultades económicas -que puede derivar en una probable situación de insolvencia- pudiera ser considerada por el Juez del concurso como “perjudicial para la masa activa”, y que, en su virtud, se viera alcanzada por la eficacia de la acción de reintegración constituía un serio obstáculo para que las entidades con dificultades económicas, incipientes o no, pudieran obtener auxilio económico acudiendo a esta vía.

Así y para permitir la negociación directa entre deudor y acreedores se declaran no rescindibles los acuerdos alcanzados, sin necesidad de alcanzar determinadas mayorías de pasivo siempre que mejoren la posición patrimonial del deudor y no conlleven una merma de los derechos de los acreedores no intervinientes. Así quedan configurados dos posibilidades de acuerdo entre deudor y acreedor, una más restrictiva en los resultados y más laxa en los intervinientes y otra más laxa en los resultados pero más restrictiva en los intervinientes. Es decir en una se exige requisitos muy estrictos para que los acuerdos no sean rescindibles pero no exige la concurrencia de un porcentaje mínimo del pasivo (art. 71 bis 2 LC), mientras que en la otra se exige 3/5 del pasivo pero las condiciones de mejora de la financiación son más genéricas (art. 71 bis 1 LC).

La acción rescisoria sólo podrá basarse en el incumplimiento material de los requisitos del art. 71 bis LC y al no ser rescindibles, aunque impliquen actos de disposición del activo, no estarán sometidos a las presunciones de los apartados 2 y 3 del art. 71 LC.

Medidas temporales excepcionales

La disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo para incentivar la concesión de nueva financiación, atribuye con carácter temporal, en el plazo de dos años desde la entrada en vigor del mismo, la calificación de crédito contra la masa a la totalidad de los que originen nuevos ingresos de tesorería, comprendiendo los que traigan causa en un acuerdo de refinanciación y los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento de capital. Transcurrido el plazo de los dos años desde su concesión, se considerarán crédito contra la masa en los términos indicados en el art. 84.2.11 LC.

Este párrafo del art. 84.2 LC  otorga la consideración de crédito contra la masa al 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, exceptuando los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad. Sin embargo la nueva redacción del art. 92 LC prevé expresamente que quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de deuda acordada en el contexto de una operación de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente relacionadas a efectos de calificar como subordinada la financiación por ellos otorgada como consecuencia de dicha operación.

Recapitalización

Se establecen además medidas para facilitar la transformación de deuda en capital, rebajando las mayorías exigibles por la Ley de Sociedades de Capital (las exigidas en los arts. 198 y 201.1 LSC) y estableciendo, con las debidas cautelas y garantías, una presunción de culpabilidad del deudor que se niega sin causa razonable a ejecutar un acuerdo de recapitalización vía modificación del art. 165.4 LC.

Homologación judicial y extensión del acuerdo

La disposición adicional cuarta LC, sobre homologación judicial  de los acuerdos de refinanciación, es también revisada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo ampliando su ámbito subjetivo al extender la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.

También permite, mediante la homologación judicial, la extensión a los acreedores disconformes o no participantes no solo de las esperas, sino también, mediante un porcentaje de pasivo superior, de otras medidas acordadas en el seno del acuerdo de refinanciación, como es el caso de las quitas, capitalización de deuda y cesión de bienes en pago o para pago.

En concreto, se extenderán, si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60 % del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a 5 años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

Sin embargo, si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo financiero, se les extenderán las esperas con un plazo de 5 años o más, pero en ningún caso superior a 10, las quitas y la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora (con ciertas especialidades).

El apartado 2 de la disposición adicional 4 LC ahora define el valor real de la garantía diferenciando entre la parte de deuda cubierta por el valor real de la garantía y aquella que no lo está (será el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente) y otorgando a la parte de los créditos no cubiertos por la garantía real el mismo tratamiento que a los acreedores sin la misma. Además prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real aumentando el porcentaje de las mayorías necesarias (65 y 80% en lugar del 60 y 75%).

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid