Como es sabido, es práctica habitual de las entidades financieras exigir a las empresas garantizar las operaciones de crédito con fianzas o avales solidarios de personas físicas obligando y, en muchas ocasiones, “forzando”, a los avalistas y fiadores a prestar una garantía ilimitada, solidaria y con renuncia a todos los derechos y beneficios de excusión, división y orden que el Código Civil reconoce a los fiadores en cuanto que son garantes y no prestatarios.

Cuando el deudor principal no puede afrontar el pago de las cuotas a las que se obligó, el fiador, al renunciar a sus derechos y beneficios de excusión, división y orden, se coloca, muchas veces sin saberlo, en la misma posición de responsabilidad de la deuda que el deudor principal y la entidad bancaria goza de la facultad de reclamarle directamente totalidad de la deuda sin la necesidad de que el deudor principal haya sido previamente declarado insolvente.

En estos casos, estos avalistas responden con todos sus bienes, presentes y futuros, de la deuda del deudor principal.

La renuncia de estos derechos, en muchas ocasiones, provoca la abusividad de la cláusula de afianzamiento y, consecuentemente, su nulidad. 

Los avalistas y fiadores que no tengan relación empresarial con la sociedad que avalan, cuentan con la protección que les otorga la normativa de consumidores y usuarios conforme a la actual doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Pero aquellos fiadores que estén especialmente relacionados con la empresa y no ostenten el carácter de consumidores y usuarios, como pudieran ser los socios y administradores, también disponen de armas legales de protección contra la abusividad de las cláusulas de afianzamiento.

El control de inclusión de las cláusulas generales en un contrato se fundamenta, principalmente, en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que es de aplicación cualquiera que sea el destinatario.

Si bien las cláusulas abusivas tienen su ámbito propio en la relación con los consumidores, esto no quita que, en las condiciones entre profesionales o empresarios no exista abuso de una posición dominante de la entidad financiera. Nada impide que pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, en este caso, avalista y entidad financiera, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

La cláusula es abusiva porque la renuncia a los beneficios que supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor, sin que exista beneficio alguno para el fiador por renunciar a los derechos que la ley le reconoce.

Otras cláusulas abusivas que podrían afectar a los fiadores y que son habituales encontrar en los contratos de préstamos son:

– Cláusulas de vencimiento anticipado o también denominada como cláusula de resolución anticipada, que permite a la entidad financiera pedir a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores todo el dinero del préstamo en caso de impago de un solo recibo.

– Cláusula suelo, en préstamos hipotecarios.

– Cláusula de comisión por subrogación acreedora, por la que la entidad financiera cobra una comisión por subrogarse en la posición de acreedor a favor otra entidad bancaria.

– Cláusula de cesión del crédito, mediante la cual la entidad financiera se reserva la facultad de transferir el crédito otra persona o entidad, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia expresamente a este  derecho.

– Cláusula de interés de demora, cuyos tipos de interés superan en dos puntos en interés legal del dinero en los préstamos personales y, que superen en tres veces el interés legal del dinero en los préstamos hipotecarios. Por ejemplo: intereses moratorios del 18%.

– Dentro de cláusulas de interés de demora, la cláusula de devengo de intereses diarios que emplea como base para su cálculo el año comercial de 360 días.

– Cláusula de orden de imputación de pagos, mediante la cual la entidad financiera se reserva la facultad de determinar a qué cantidades pendientes y no satisfechas va a imputar los pagos que se vayan realizando, renunciando el cliente expresamente a este  derecho.

Todas ellas son susceptibles de ser declaradas abusivas y nulas en favor de los avalistas y fiadores aún en el caso de que sean empresarios, profesionales, socios o administradores de las empresas deudoras.

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Barrasa Abogados