La reforma de 2014 operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo (cuyo contenido recoge hoy la L 17/2014, de 30 de septiembre) ha modificado radicalmente el régimen de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente en tres aspectos fundamentalmente:

a)  Se amplían las posibilidades de extender sus efectos a los acreedores financieros disidentes y ausentes, incluyendo no sólo la imposición de esperas sino también de quitas sin límite, daciones en pago y canjes de deuda por capital.

b)  Esa extensión pasa a afectar por vez primera a los acreedores con garantía real, en función de la concurrencia de mayorías específicas de acreedores garantizados.

c)  Los acuerdos pasan a estar dotados del grado máximo de irrescindibilidad, independientemente de la observancia de las exigencias de la Ley Concursal.

Para que los acuerdos de refinanciación puedan obtener la homologación judicial es necesario que hayan sido suscritos por acreedores que representen al menos el 51% del pasivo financiero  en el momento de la adopción del acuerdo. En función de la concurrencia de otras mayorías. Además de la homologación, es posible obtener la extensión a los acreedores disidentes y ausentes de distintos efectos (más amplios cuanto mayor es el apoyo de los acreedores); y ese esquema deviene también aplicable a los acreedores garantizados, a los que también cabe extender una escala variable de efectos en función de las específicas mayorías que en ese concreto grupo respalde el acuerdo.

Las mayorías exigibles para la extensión de efectos del acuerdo de refinanciación homologado a los acreedores sin garantía disidentes y ausentes se precisa en la Ley, con gran complejidad, en los siguientes términos:

a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 60% del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo financiero, las siguientes medidas:

1.º Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez.

2.º Las quitas.

3.º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.

 Especial posición de los acreedores con garantía real 

La situación de los titulares de pasivos financieros con garantía merece un tratamiento especial. Como se ha dicho, en principio el legislador supedita la extensión de efectos a dicha categoría de acreedores, con arreglo también a una escala gradual, a la concurrencia de mayorías específicas a computar exclusivamente en el seno de dicho grupo. En concreto, las mayorías son las siguientes: a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 65% del pasivo financiero con garantía, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 80% del pasivo financiero con garantía, las siguientes medidas: 1.º Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez. 2.º Las quitas. 3.º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, bajo las mismas condiciones vistas anteriormente para los acreedores sin garantía (nº 35 ). 4.º La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. 5.º La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

La situación de los titulares de pasivos financieros con garantía merece un tratamiento especial. Como se ha dicho, en principio el legislador supedita la extensión de efectos  a dicha categoría de acreedores, con arreglo también a una escala gradual, a la concurrencia de mayorías específicas a computar exclusivamente en el seno de dicho grupo. En concreto, las mayorías son las siguientes:

 a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 65% del pasivo financiero con garantía, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

 b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 80% del pasivo financiero con garantía, las siguientes medidas:

1.º Las esperas con un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez.

2.º Las quitas.

3.º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, bajo las mismas condiciones vistas anteriormente para los acreedores sin garantía.

4.º La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

5.º La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

Extensión selectiva de efectos y «valor de la garantía» 

La posibilidad de «arrastre» de la posición de los acreedores con garantía disidentes y ausentes queda sujeta a la introducción de una norma de cómputo de pasivo absolutamente novedosa, que es el denominado valor de la garantía. La nueva redacción de la Ley parte de la atribución a toda garantía real de un valor, que es el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente. En el nº 42 se analiza la forma de cálculo del valor de la garantía. El resultado de la aplicación de esta regla es que cualquier acreedor financiero cuyo crédito esté respaldado por una garantía real, recibe el tratamiento propio de los acreedores con garantía hasta donde alcanza el valor de la suya, siendo tratado el crédito por la parte restante como el de un acreedor no garantizado. El titular de un crédito derivado de un préstamo hipotecario por importe de 150.000 EUR que recae sobre un inmueble cuyo valor actual de tasación ha descendido hasta 100.000 EUR, es considerado a efectos de cómputo de mayorías y extensión de efectos como si fuera un acreedor con garantía por importe de 90.000 EUR (9/10 de 100.000 EUR) y como acreedor sin garantía por 60.000 EUR (= 150.000 EUR – 90.000 EUR). Ejecución singular (paralización: solicitud de homologación);

La posibilidad de «arrastre» de la posición de los acreedores con garantía disidentes y ausentes queda sujeta a la introducción de una norma de cómputo de pasivo  absolutamente novedosa, que es el denominado valor de la garantía. La nueva redacción de la Ley parte de la atribución a toda garantía real de un valor, que es el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente.

El resultado de la aplicación de esta regla es que cualquier acreedor financiero cuyo crédito esté respaldado por una garantía real, recibe el tratamiento propio de los acreedores con garantía hasta donde alcanza el valor de la suya, siendo tratado el crédito por la parte restante como el de un acreedor no garantizado.

EJEMPLO:

El titular de un crédito derivado de un préstamo hipotecario por importe de 150.000 EUR que recae sobre un inmueble cuyo valor actual de tasación ha descendido hasta 100.000 EUR, es considerado a efectos de cómputo de mayorías y extensión de efectos como si fuera un acreedor con garantía por importe de 90.000 EUR (9/10 de 100.000 EUR) y como acreedor sin garantía por 60.000 EUR (= 150.000 EUR – 90.000 EUR).

La redacción derogada de la LCon disp.adic.4ª hablaba de «pasivo titularidad de entidades financieras», lo que inducía a entender que quedaban comprendidos únicamente los créditos a favor de entidades sujetas a supervisión. El texto hoy vigente se aparta expresamente de ese concepto y aclara en la norma que se está aludiendo a los titulares  de «cualquier endeudamiento financiero , con independencia de que estén sometidos o no a supervisión financiera», quedando excluidos los acreedores por operaciones comerciales, los acreedores de pasivos de Derecho público y los acreedores laborales (estos últimos, añadidos por la L 17/2014).

La exclusión de los acreedores por operaciones comerciales incluye todos aquellos que figuren comprendidos en el apartado b) de la norma 9ª de valoración del Plan General de Contabilidad (pasivos financieros que se originan en la compra de bienes y servicios por operaciones de tráfico de la empresa).

Más difícil de acotar es el perímetro de los créditos laborales  y de los pasivos de derecho público: aunque en una primera aproximación pudiera pensarse que se está aludiendo a los acreedores que en el concurso ostentarían el privilegio general previsto en la LCon art.91.1º a 4º, las dificultades de aplicar los topes y porcentajes previstos en dichas normas en un escenario preconcursal abonan la idea de que incluyen: a) todos los créditos adeudados a los trabajadores por cuenta ajena del deudor refinanciado (incluyendo a los vinculados por relaciones laborales de carácter especial) en el marco de su relación laboral, sea cual sea su cuantía y el concepto de la deuda; y b) todos los créditos adeudados a cualquier administración pública (estatal, autonómica o local) cuyo origen sea el ejercicio de cualquier potestad administrativa.

Concepto de «pasivo con garantía real» 

Sin embargo, la cuestión verdaderamente nuclear en el cómputo del pasivo, determinante del sofisticado régimen de extensión de efectos de los acuerdos de refinanciación tras las reformas de 2014, es el concepto de crédito con garantía real y el de valor de la garantía. Discernir qué parte del pasivo financiero debe considerarse crédito con garantía real a los efectos de la LCon disp.adic.4ª deviene crucial, pues únicamente la concurrencia de mayorías específicas de pasivo financiero garantizado, superpuestas a las mayorías totales de pasivo financiero exigidas para la homologación del acuerdo de refinanciación, permiten su extensión de efectos a la subcategoría de los acreedores titulares de garantías reales. En torno al concepto de «pasivo financiero con garantía real», el legislador no proporciona ninguna definición, obviando el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico carece de una definición legal inequívoca al respecto. Si se parte de una configuración dogmática que identifica las garantías reales a partir de notas como la ajena pertenencia del bien sobre el que recaen, la reipersecutoriedad de las mismas y su eficacia erga omnes, debe llegarse a la conclusión de que algunos de los créditos que en el concurso merecen la calificación de privilegiados especiales no están respaldados por garantías reales en sentido técnico (así, por ejemplo, en el caso del arrendamiento financiero). Crédito con garantía real (homologación acuerdo refinanciación); || Personación de interesados (homologación acuerdo refinanciación); || Garantía real (homologación acuerdo refinanciación);

Sin embargo, la cuestión verdaderamente nuclear en el cómputo del pasivo, determinante del sofisticado régimen de extensión de efectos de los acuerdos de refinanciación tras las reformas de 2014, es el concepto de crédito con garantía real y el de valor de la garantía. Discernir qué parte del pasivo financiero debe considerarse crédito con garantía real a los efectos de la LCon disp.adic.4ª deviene crucial, pues únicamente la concurrencia de mayorías específicas de pasivo financiero garantizado, superpuestas a las mayorías totales de pasivo financiero exigidas para la homologación del acuerdo de refinanciación, permiten su extensión de efectos a la subcategoría de los acreedores titulares de garantías reales.

En torno al concepto de «pasivo financiero con garantía real», el legislador no proporciona ninguna definición, obviando el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico carece de una definición legal inequívoca al respecto. Si se parte de una configuración dogmática que identifica las garantías reales a partir de notas como la ajena pertenencia del bien sobre el que recaen, la reipersecutoriedad de las mismas y su eficacia erga omnes, debe llegarse a la conclusión de que algunos de los créditos que en el concurso merecen la calificación de privilegiados especiales no están respaldados por garantías reales en sentido técnico (así, por ejemplo, en el caso del arrendamiento financiero).

Ahora bien, los criterios de los Jueces de lo Mercantil de Madrid de 7-11-2014 y 21-11-2014 han argumentado que, interpretando conjuntamente el sentido, objeto y fin de las dos reformas de 2014, se llega a la conclusión de que los cambios legales han pretendido instituir, para el acreedor privilegiado y para el acreedor con garantía dentro y fuera del concurso, una disciplina uniforme de sumisión al principio de la mayoría de sus iguales. Habida cuenta de que en ambos casos el acreedor con privilegio especial o garantía real puede ser objeto de igual agresión en su posición jurídica a través del efecto de «arrastre» hacia lo pactado por sus homólogos en un acuerdo de refinanciación o en un convenio, la idea prevalente es que la situación de concurso no pueda instituir diferencias en cuanto a la situación de inmunidad que beneficia a un mismo acreedor fuera y dentro del concurso que empuje a promover su declaración para cualquiera de las clases de acreedores de la LCon art.90 ; en otras palabras, no parece justificado que exista ninguna disimetría entre la posición de los acreedores con garantía o privilegio especial dentro y fuera del concurso. En ese sentido y aun admitiendo que podría ser una cuestión fuertemente controvertida, han concluido que el concepto de acreedor con privilegio especial y con garantía real de la LCon art.90 y disp.adic.4ª debe ser interpretado de manera coincidente; siendo esta decisión además la única que dota de seguridad jurídica a las reglas sobre mayorías establecidas en la LCon disp.adic.4ª , que en otro caso quedarían sujetas a sesudas discusiones civilistas sobre la naturaleza o esencia de derechos heterogéneos, lo cual está más allá del alcance de la labor del auditor que certifica las mayorías en la solicitud de homologación. Por consiguiente, a los efectos de la homologación de acuerdos de refinanciación, se considera que es titular de una garantía todo aquel acreedor que en el concurso sería calificado como acreedor con privilegio especial en los términos del LCon art.90 y en la misma cuantía que lo sería en el concurso.

Ahora bien, los Jueces de lo Mercantil de Madrid han argumentado que, interpretando conjuntamente el sentido, objeto y fin de las dos reformas de 2014, se llega a la conclusión de que los cambios legales han pretendido instituir, para el acreedor privilegiado y para el acreedor con garantía dentro y fuera del concurso, una disciplina uniforme de sumisión al principio de la mayoría  de sus iguales. Habida cuenta de que en ambos casos el acreedor con privilegio especial o garantía real puede ser objeto de igual agresión en su posición jurídica a través del efecto de «arrastre» hacia lo pactado por sus homólogos en un acuerdo de refinanciación o en un convenio, la idea prevalente es que la situación de concurso no pueda instituir diferencias en cuanto a la situación de inmunidad que beneficia a un mismo acreedor fuera y dentro del concurso que empuje a promover su declaración para cualquiera de las clases de acreedores de la LCon art.90; en otras palabras, no parece justificado que exista ninguna disimetría entre la posición de los acreedores con garantía o privilegio especial dentro y fuera del concurso. En ese sentido y aun admitiendo que podría ser una cuestión fuertemente controvertida, han concluido que el concepto de acreedor con privilegio especial y con garantía real de la LCon art.90 y disp.adic.4ª debe ser interpretado de manera coincidente; siendo esta decisión además la única que dota de seguridad jurídica a las reglas sobre mayorías establecidas en la LCon disp.adic.4ª, que en otro caso quedarían sujetas a sesudas discusiones civilistas sobre la naturaleza o esencia de derechos heterogéneos, lo cual está más allá del alcance de la labor del auditor que certifica las mayorías en la solicitud de homologación.

Por consiguiente, a los efectos de la homologación de acuerdos de refinanciación, se considera que es titular de una garantía todo aquel acreedor que en el concurso sería calificado como acreedor con privilegio especial en los términos del LCon art.90 y en la misma cuantía que lo sería en el concurso.

Cálculo del «valor de la garantía» 

En lo que concierne al valor de la garantía, se establece que por este concepto se entenderá el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien  sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente.

A estos exclusivos efectos, se entiende por valor razonable:

a) En caso de valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario, el precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en uno o varios mercados regulados en el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación, de conformidad con la certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate. La norma suscita por lo menos dos dudas interpretativas. En primer lugar, fija como día de referencia el inicio de las negociaciones, lo que parece exigir que este último quede debidamente formalizado y protocolizado (una precaución que puede facilitar la presentación de la comunicación de preinsolvencia del LCon art.5 bis cuando pretenda obtenerse la paralización de ejecuciones singulares prevista por el párrafo 2º del inciso 4º de dicha norma). Por otro lado, parece desprenderse que el cómputo del precio medio ponderado no deberá efectuarse de fecha a fecha, sino que deberá tomarse el del último trimestre correspondiente de los cuatro en que se divide el año que haya finalizado antes del inicio de la negociación.

b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España. La norma no especifica que el tipo de informe aludido deba ser necesariamente el regulado por la OM ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, por lo que podría suscitarse la cuestión de si resultarían admisibles las tasaciones efectuadas, por ejemplo, bajo los estándares de la Royal Institucion of Chartered Surveyors (RICS) y con sujeción a las normas IVS (International Valuation Standards) y demás mandatos contenidos en el Red Book. Habida cuenta de que las sociedades de tasación homologadas e inscritas por el Banco España pueden efectuar ambos tipos de tasaciones, procede interpretar que cualquiera de las dos cumple con la exigencia legal.

 c) En caso de bienes distintos de los señalados en las letras anteriores, el resultante de informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes.

Los informes previstos en las letras b) y c) no serán necesarios cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación. La designación del experto independiente con esta finalidad se realizará de conformidad con la LCon art.71 bis.4 (nº 15 ). La remisión a esta última norma supone una suerte de reciclaje de la exigencia (hoy potestativa) del citado profesional con unos fines ciertamente distintos de los que tuvo originariamente en el ámbito de las refinanciaciones, que vuelven a acercarlo a la figura prevista por la LSC art.67 (valoración de las aportaciones en especie a la sociedad anónima) y RRM art.338 . Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse nuevo informe de experto independiente. En el caso de que la garantía a favor de un mismo acreedor recaiga sobre varios bienes, se sumará la resultante de aplicar sobre cada uno de los bienes la regla del párrafo primero, sin que el valor conjunto de las garantías pueda tampoco exceder del valor del crédito del acreedor correspondiente. En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores, el valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total de la garantía la proporción que en la misma corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso, sin perjuicio de las normas que, en su caso, resulten de aplicación a los préstamos sindicados.

Los informes previstos en las letras b) y c) no serán necesarios cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación. La designación del experto independiente con esta finalidad se realizará de conformidad con la LCon art.71 bis.4 (nº 15).

Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse nuevo informe de experto independiente.

En el caso de que la garantía  a favor de un mismo acreedor  recaiga sobre varios bienes, se sumará la resultante de aplicar sobre cada uno de los bienes la regla del párrafo primero, sin que el valor conjunto de las garantías pueda tampoco exceder del valor del crédito del acreedor correspondiente.

En caso de garantía constituida en proindiviso a favor de dos o más acreedores, el valor de la garantía correspondiente a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total de la garantía la proporción que en la misma corresponda a cada uno de ellos, según las normas y acuerdos que rijan el proindiviso, sin perjuicio de las normas que, en su caso, resulten de aplicación a los préstamos sindicados.

 

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Basado en los criterios de los Jueces de lo Mercantil de Madrid de 7-11-2014 y 21-11-2014  y en el Memento Concursal