Pongamos como ejemplo que una sociedad compra un inmueble y sobre el mismo se constituye una hipoteca donde por un lado, la hipotecante es la mencionada sociedad y, por otro lado, existen dos fiadores solidarios personas físicas.

Si la hipotecante deja de pagar las cuotas y asume las mismas uno de los fiadores, surgen las siguientes cuestiones: 

¿Puede este fiador ejercitar la acción de reembolso contra la sociedad por los años que ha venido pagando aún en el caso de que no se haya pagado el préstamo hipotecario en su integridad?

En caso afirmativo,

¿Sólo se podría pedir las cuotas vencidas y satisfechas hasta el momento por el fiador o se podría pedir en una demanda que se vayan sumando las cantidades que se vayan pagando en el futuro y que se acrediten en ejecución de sentencia?

¿Habría que demandar sólo a la entidad hipotecante o puede un fiador ejercitar contra otro fiador solidario la acción de reembolso?

Por el contrato de fianza el fiador se obliga a pagar por el deudor en el caso de no hacerlo éste. Se trata de una garantía personal que busca fortalecer la posición del acreedor, más allá de la genérica responsabilidad patrimonial universal.

La fianza, si nada se pacta, tiene carácter subsidiario. En cambio, se puede pactar el carácter solidario de la fianza, supuesto que se diferencia de la solidaridad en que en la fianza no existen cuotas en las relaciones internas y el fiador podrá exigir todo al deudor en la acción de repetición.

La fianza es una obligación accesoria y por tanto exige una obligación principal válida, aunque existe una curiosa y de difícil interpretación excepción, así por ejemplo, respecto de párrafo segundo del artículo 1824 Cc -EDL 1889/1-.

Dentro de la fianza conviene distinguir:

La fianza solidaria que es aquélla en la cual el acreedor puede exigir directamente al deudor o al fiador indistintamente, no existiendo el llamado beneficio de excusión.

La cofianza que supone la existencia de una pluralidad de cofiadores en la obligación de fianza. Esta confianza puede a su vez ser mancomunada o solidaria, pero no se debe confundir con lo anterior, pues puede existir una confianza solidaria que sea subsidiaria respecto de la obligación principal.

La subfianza que se produce cuando existe un fiador del fiador. Esto es, el acreedor puede exigir primero al deudor, después al fiador y, en caso de no pagar éste, a su subfiador.

La retrofianza que afianza la obligación del deudor frente a la acción de repetición del fiador. Así, el fiador que ha pagado podrá exigir dicha acción contra el deudor y, caso de no hacerle frente, al retrofiador.

Así, normalmente, el fiador podrá exigir las cuotas satisfechas, ejercitando la acción de reembolso, tanto a la sociedad ejecutante como al otro fiador, aunque no haya pagado el préstamo hipotecario en su integridad y existe base sólida para instar en una demanda, no sólo el reembolso de las cuotas vencidas y satisfechas por el fiador, sino también, que se vayan sumando las cantidades que se vayan pagando en el futuro.

La razón del fiador que haya asumido las cuotas de la hipoteca para no exigir el reembolso, ni a la sociedad hipotecante ni al otro fiador, pudiera ser acabar adjudicándose los inmuebles.

Ana Isabel Barrasa Sánchez

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid